“这是正常的刷单行为，是行业皆知的‘潜规则’，不能算犯罪。”
然而事实真是如此吗？
案情回顾
2016年1月，董某与人共同设立了一家公司（自设立之日至案发之日实质为空壳），后因董某老家的政府希望其帮忙传播扶农理念，而董某也想集资炒外汇，不由心生一计：做淘宝刷单返利。2016年4月，董某与老家的红枣商商定后，便在其淘宝店铺设置了刷单返利的方式，规定每个刷单者必须购买一斤红枣，并出售“三天体验订单”（日利率约5%）、“10日订单”（月利率18%）、“月结算订单”（月利率约30%），承诺到期还本返利，同时给予成功推荐他人购买上述订单的客户5%的推荐奖励，收到的钱可以用来炒外汇，赚取利益，同时大量的刷单也可提高淘宝店铺信誉，这在董某看来简直是一举多得的好办法。
在之后的三个月里，董某使用“立赢天下”、“庆子”两个微信号，未经有关部门批准，通过微信朋友圈及建立“第二忠诚百万客户群”、“第三小客户群”等微信群，以其注册公司的名义，发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，以高额返利为诱饵，吸引了大量刷单者。一开始董某还能用自己的积蓄和炒外汇的收益来支付返利，然而董某高估了自己炒外汇的能力，也低估了炒外汇的风险，导致无法偿还部分客户的本金。据统计，董某共向社会270名不特定公众吸收资金达199万元，扣除已归还的本金和返利后，尚有64名集资户共598618元本金为归还。
2017年3月，龙泉市法律援助中心接到龙泉市人民法院的商请通知书并审核相关材料后，第一时间为董某指派援助律师，援助律师接受指派后，曾多次会见董某，查阅相关资料，对案情进行全面的了解，为辩护做足准备。
庭审争议
被告人董某对案件定性及犯罪金额提出异议，辩称：1、其行为属于淘宝刷单行为，是民事行为，其只是扰乱了市场经济秩序，不构成刑事犯罪。2、投资返利具有反复性，对吸收金额并返本返利后又重新投资的金额，不应累计计算，对累计部分应予以扣除。3、其是以公司名义从事投资返利行为，即使是犯罪也应认定为单位犯罪。4、若法庭认定其行为构成犯罪，其表示自愿认罪，愿意退还被害人款项，恳请法庭从轻处罚。
援助律师的辩护意见则为：首先被告人董某的行为系淘宝刷单行为，是民事行为，未列入刑法的调整范围，没有社会危害性，且被告人的主观故意不明显，其不具备犯罪构成三要件中的“违法性和责任性”要求，应为无罪。其次，若法庭认定被告人董某的行为构成犯罪，那么：1、被告人董某向特定对象（亲友）集资的部分应从犯罪数额中予以扣减；2、被告人董某以其注册公司的名义从事集资活动，属于单位犯罪，应参照单位犯罪进行量刑；3、被告人董某归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；4、被告人董某犯罪前表现一贯良好，系初犯、偶犯，且其已支付被害人本金超过犯罪金额的三分之二，酌情从轻处罚。综上，建议对被告人董某使用缓刑。
法院综合被告人董某的辩解及援助律师的辩护意见，遂评判如下：
1、针对董某的行为是否构成犯罪。首先，被告人董某未经有关部门批准，以高额返利为诱惑，共向社会270名不特定公众吸收资金达199万元，扣除已归还的本金和返利后，尚有64名集资户共598618元本金为归还。其次，董某系向社会不特定对象吸收资金，其吸收资金的对象具有广泛性，并不局限于亲朋好友等特定范围，系从特定领域扩张到不特定的社会公众。再次董某通过微信号、微信朋友圈及微信群发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，进行公开宣传，已达到其集资的目的。第四、起诉书指控的犯罪事实有被告人董某的供述、相关被害人的陈述、证人证言以及相关有效书证予以证实。足以认定犯罪。
2、针对被告人董某对吸收金额返本返利后又重新投资的金额，是否应累计计算。经审查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本案中，被害人向被告人董某投资并实现返本返利后，可根据其意志自由选择是否续投，若被害人续投，应视为与被告人董某达成了新的投资返利协议，犯罪行为指向的对象不再是前一次行为的指向对象，两次投资行为应视为两个完全独立的行为，对前一次已返本返利的金额只能作为量刑情节予以考虑，应当累计计算。
3、针对向特定对象（亲友）集资的部分是否应从犯罪数额中予以扣减。根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》的有关规定，“如系通过亲友向社会公众集资、或者被告人主观上产生了非法集资的目的后，在向不特定对象集资的同时，亦向亲友集资，则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除”。本案中被告人董某通过微信宣传及口口相传的方式进行非法集资，向亲友并通过亲友向社会公众集资，董某向亲友及不特定对象的集资同时进行，故其向亲友的集资数额不应从集资总额中剔除。
4、针对本案是否应认定为单位犯罪。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。被告人董某名下的某公司自成立后没有经营过任何实质性的经营活动，只是借用该单位的名义进行了非法吸收公众存款的行为，
最终，被告人董某因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库，并责令其退赔各被害人的经济损失。
法条链接
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。